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如何区分债务加入和连带保证？
【前言】：
债务加入与连带保证本是两个不同的法律概念，然而有时由于合同主体在合同约定中没有注意区分这两个概念，存在一些语焉不详的约定，很容易导致在之后合同履行过程中对于一方应当属于债务加入还是承担连带保证责任产生争议和纠纷。
【案情回顾】：
2015年12月2日，甲公司、乙公司、丙公司三方与王某签订《借款协议》，共同向王某借款1600万元；2016年9月，丁公司与王某签订《债务代偿协议书》，约定：“如甲公司等各债务人未归还王某全部债务的，未能偿还部分由丁公司偿还，且丁公司的债务加入行为不免除原各债务人的还款责任。”
2016年10月，因甲公司等三方未还款，王某提起诉讼，经法院作出调解书，确认三债务人应在2016年10月30日前清偿借款本金1600万及192万利息。但由于三方无可供执行的财产，法院经强制执行后裁定终结本次执行程序。
2019年10月29日，王某再次向法院提起诉讼，请求丁公司依据《债权代偿协议书》偿还上述欠款及利息，并加倍支付迟延履行期间债务利息。
一审法院认为，保证担保主债务人与保证人之间具有从属关系，而债务加入则为自愿加入到他人债务关系中承担债务，双方之间对债务均负有平等的偿还义务。从协议中的“丁公司的债务加入行为不免除原各债务人的还款责任”内容来看，丁公司的合同地位与原债务人均需要平等地承担债务，并无主从之分。且协议书中并未约定保证方式、保证期间等保证合同的必要条款。丁公司与原各债务人之间具有关联性，偿还本案债务对丁公司具有直接利益和实际利益。综合上述分析判断，丁公司签订协议书时欠缺作为保证人的意思表示，其行为表现则更符合债务加入的意思表示。后二审法院与再审最高法院均确认为债务加入。
【律师说法】：
一、什么是债务加入？
债务加入是指第三人承诺由其履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的并存债务承担方式。第三人和债务人就同一内容的债务承担连带清偿责任，并在清偿主体中具有平等的地位。在“连带责任”中，不存在主次关系。
保证指的是在主债务人不履行债务的时候，保证人才能按照约定履行债务或者承担责任。而且，主从债务责任分明，即使在连带责任保证中，保证人承担的也只是从债务义务，保证债务与主债务内容不一定完全一致。
债务加入的构成要件主要包括三方面：
一是原债权债务关系有效存在。
二是第三人有债务加入的意思表示。包括第三人与债务人协商达成债务加入的合意，并通知债权人有债务加入的意思表示；第三人直接单方向债权人作出加入债务的意思表示，债权人未在合理期限内明确表示拒绝。
三是第三人愿意承担的债务范围确定，债务人的债务并不减免。
（一）合同中是否有约定“债务加入”的文字表述，如第三人与债务人或债权人约定与债务人共同承担还款责任。若文件中写明是保证，则不应认定为债务加入。
（二）合同中是否约定了保证期间。因加入债务的第三人与债务人是同等地位，其不享有保证期间制度的保护，只适用诉讼时效制度。若案涉文件约定了保证期间，不构成债务加入。
（三）是否约定主债务人先承担责任。债务加入一般无先后履行顺序，债权人有权向主债务人和债务加入人任何一方主张债权；一般保证则是主债务人先清偿债务。
（四）是否约定可向债务人追偿。债务加入人承担责任后，对主债务人享有法定的追偿权，适用《民法典》第519条规定，不是合同约定事项。
（五）第三人承担责任的文件是否具有从属性。若文件中约定其效力从属于其他合同，则应认定为保证。
五、在合同约定时，如何避免类似情况？
第一，合同主体在合同中应当明确约定责任承担方式，以免带来本意为保证而对方认为是债务加入的情形。
第二，由于债务加入人清偿债务后是否享有对债务人追偿权的问题目前尚有争议，合同主体应在合同中明确清偿后的追偿权问题。
第三，合同约定确实存在语焉不详的情形时，应当在实体纠纷产生前及时通过补充协议进行补正和澄清。
第四，合同一方在合同履行过程中做出清偿行为时，应注意对该清偿行为及时定性和解释，尤其是在该清偿行为发生在保证期间已过或该清偿行为容易被理解为承担债务加入责任的情形下。
